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POUR SERVIR UNE POLITIQUE CULTURELLE (4)
LA VÉRITÉ DU LIBÉRALISME ET LES DÉSORDRES QUI SE SONT INSINUÉS
DANS LA POLITIQUE  SOUS SON ÈRE

 

Dans son ouvrage de maturité « De L’urgence d’être conservateur »  le philosophe britannique ROGER SCRUTON passe en revue les différents « royaumes de valeur », au nombre de huit, qu’il entend défendre en conservateur qu’il est devenu à l’âge de 24ans, et « où cette défense est destinée à servir au bien commun de la communauté. Ce n’est pas une défense politique, mais une défense qui nous invite à vivre autrement. C’est que l’État a besoin d’une politique culturelle, mais cette politique doit reposer sur le jugement pour ne pas offrir son soutien aux habitudes de profanation et de dénigrement et répondre à la vraie voix de la culture. » Ci-après le quatrième de ces royaumes de valeur, LE LIBÉRALISME

(111) Le terme LIBÉRAL a changé de signification à plusieurs reprises

– [a] Ainsi, aux États-Unis, on l’emploie pour désigner ceux qui seraient décrits comme « à gauche » dans les termes européens – ceux qui pensent que l’État doit utiliser ses pouvoirs et ses ressources pour égaliser le destin de ses concitoyens et qui octroient donc un rôle plus important à l’État dans l’économie et dans la régulation de la vie quotidienne que ne le font naturellement les conservateurs.

– Mais l’usage du terme libéral est presque à l’opposé de celui qui prévalait au XIX^e siècle lorsque les partis libéraux entreprirent de propager le message selon lequel la raison de l’ordre politique était de garantir la liberté individuelle, et que l’autorité et la coercition ne pouvaient se justifier que si la liberté les requérait.

 

LA VÉRITÉ DU LIBÉRALISME COMME PHILOSOPHIE QUI POSE LA LIBERTÉ DE L’INDIVIDU EN TANT QU’OBJET PRINCIPAL DU GOUVERNEMENT

[b] Dans ce chapitre, ROGER SCRUTON, voudrait exposer la vérité du libéralisme comme philosophie qui pose la liberté de l’individu comme l’un de ses objets, sans doute l’objet principal du Gouvernement

Et qui dans cette poursuite établit une distinction entre les formes politique et religieuse de l’ordre social.

–  La forme religieuse de l’ordre social nous est donnée à voir dans la Bible hébraïque et le Coran.

C’est un ordre ou les lois sont fondées sur des prescriptions divines et où les charges  terrestres sont occupées par délégation de Dieu. Considérées depuis l’extérieur, les religions sont définies par les communautés qui les adoptent et leur fonction est de créer un lien à l’intérieur de ces communautés pour les protéger de chocs extérieurs et pour garantir leur pérennité. Une religion est fondée sur la piété, c’est-à-dire la pratique de la soumission aux ordres divins. Cette pratique, une fois en place, sous-tend tous les serments et promesses, confère un caractère sacré au mariage et sert de socle aux sacrifices nécessaires en temps de guerre et de paix. De ce fait, les communautés qui partagent une religion ont un avantage dans la lutte pour la terre, et tous les territoires peuplés de la planète sont des lieux où quelque religion dominante a autrefois revendiqué et défendu sa place. Telle est l’histoire racontée dans l’Ancien Testament.

(112)

–        Dans l’ordre politique, par contraste, une communauté est gouvernée par des lois et des décisions humaines

[a] Ceci sans référence aux impératifs religieux.

La religion est une condition statique ; la politique un processus dynamique. Tandis que les religions exigent une soumission sans réserve, le processus politique propose la participation, la discussion et la législation fondée sur le consentement. Ainsi en est-il de la tradition occidentale, et c’est très largement grâce au libéralisme que cette tradition s’est maintenue, face à la tentation constante, que nous constatons aujourd’hui dans sa forme la plus virulente chez les islamistes, de renoncer à la tâche ardue du compromis et de trouver refuge dans un régime d’impératifs incontestables.

[b] La rivalité entre la religion et la politique n’est pas moderne en tant que telle. Nous la connaissons non seulement grâce à la Bible, mais aussi à la tragédie grecque. L’action d’Antigone de Sophocle repose sur le conflit entre l’ordre politique appréhendé et maintenu par Créon, et le devoir religieux en la personne d’Antigone. Le premier est public et implique l’ensemble de la communauté ; le second est privé et implique la seule Antigone. C’est pourquoi le conflit ne peut se résoudre. L’intérêt public n’a aucune incidence sur la décision d’Antigone d’enterrer son frère, tandis que le devoir imposé par l’impératif divin à Antigone ne peut possiblement pas être une raison pour Créon de mettre l’État en péril.

Un conflit similaire innerve l’Orestie d’Eschyle, où une succession de meurtres religieux, à commencer par le sacrifice rituel de sa fille Agamemnon, mène finalement à la persécution d’Oreste par les Furies. Les dieux exigent des meurtres ; les dieux punissent aussi. La religion relie la maison d’Atrée, mais avec les dilemmes qu’elle ne peut résoudre. La résolution ne survient en définitive que lorsqu’un jugement est adressé à la ville en la personne d’Athéna.        

(113)   

                 – Dans l’ordre politique, nous sommes incités à la compréhension

Ainsi la justice remplace la vengeance et les solutions négociées abolissent les impératifs absolus. Le message de l’Orestie résonne tout au long des siècles de la civilisation occidentale ; c’est par la politique, non la religion que la paix est assurée. La vengeance est mienne dit le Seigneur ; mais répond la cité, mienne est la justice.

Les auteurs de la tragédie grecque écrivaient à l’orée de la civilisation occidentale. Mais leur univers se poursuit dans la nôtre. Leur loi est celle de la cité, où l’on parvient aux décisions politiques par la discussion, la participation et le dissentiment. C’est dans le contexte de la cité-État grecque que la philosophie politique a commencé, et les grandes questions que sont la justice, l’autorité et la constitution sont discutées par Platon et Aristote dans les termes aujourd’hui courants. Le libéralisme est né de la réflexion, vieille de plusieurs siècles, sur ce qui doit être mis en place pour que les hommes se soumettent volontairement à des lois faites par d’autres hommes plutôt que par Dieu.

Une société gouvernée par le consentement ne provient pas forcément d’un contrat social, qu’il soit réel ou implicite. C’est une société où les échanges entre citoyens, et entre les citoyens et leurs dirigeants, sont consensuels, à la manière de la courtoisie quotidienne des matchs de football, des soirées au théâtre ou des repas en famille.

 

L’ÉMERGENCE DE L’ORDRE DES ÉCHANGES CONSENSUELS

(114) C’est ce qu’Adam SMITH a clairement montré.

Mais il émerge « sous l’effet d’une main invisible » et non comme une règle, parce que quelqu’un l’aurait imposé. Dans le chapitre précédent consacré au capitalisme, Roger Scruton a mentionné la défense du droit commun par Hayek, exposée dans Loi, Législation et Liberté où il soutient aussi que le droit émerge de nos libres transactions, non parce qu’il est imposé mais parce qu’il est sous-entendu par nos échanges. Le droit commun résume ce que les êtres raisonnables présument déjà explicitement ou non, lorsqu’ils s’engagent dans des transactions libres. Le principe du tort, où son auteur doit dédommager sa victime ; le principe du contrat où celui qui le rompt doit dédommager l’autre partie de sa perte ; le principe d’équité où celui qui y aspire doit agir équitablement – ces principes sont présumés dans l’acte même de l’accord libre. Le droit commun naît de leur application à des cas particuliers, qui mène à des remèdes et à des règles par lesquels nous négocions, comme êtres libres et comptables de nos actions, de notre  place dans un monde peuplé d’inconnus. 

Dans un ordre consensuel, les décisions dont dépendent nos relations avec les autres sont, excepté en cas d’urgence, prises librement. Nos décisions sont libres lorsque chacun de nous négocie son chemin dans la vie en jouant ses cartes selon son meilleur jugement et sans contraindre autrui. Selon le libéralisme tel que traditionnellement conçu, une telle société n’est possible que si ses membres sont les souverains de leur propre vie – ce qui signifie qu’ils sont libres d’accorder autant que de retirer leur consentement quand ils entrent en relation – quelle qu’elle soit avec les autres ? Cette souveraineté individuelle n’existe que là où l’État garantit des droits, tel le droit à la vie, à l’intégrité physique et à la propriété, afin de protéger les citoyens de la violation et de la contrainte opérées par autrui, y compris celles de l’État.  

 

UNE DISTINCTION EST À FAIRE ENTRE LE SUJET ET LE CITOYEN

(115) Il est commun de la faire dans la discussion de ces questions  

L’un comme l’autre sont dans l’obligation d’obéir à la loi et à l’État qui le fait respecter. Mais tandis que l’obéissance des sujets est sans réserve, exigée par l’État sans conditions, l’obéissance des citoyens est conditionnée au respect par l’État de leur souveraineté. C’est une réussite précieuse de la civilisation occidentale, qui n’est pas la règle dans toutes les régions du monde, et qui est largement mal comprise par les islamistes, qui aspirent à une obéissance parfaite et inconditionnelle envers une loi établie par Dieu, de la part de sujets qui ont renoncé pour toujours à la liberté de s’en démarquer.

Une démocratie moderne est inévitablement une société d’inconnus. Dans une démocratie florissante, ces inconnus sont expressément inclus dans la toile des obligations mutuelles. La citoyenneté implique la disposition à reconnaître des obligations envers ceux que nous ne connaissons pas et à agir conformément à elles. Elle permet à des inconnus de résister ensemble à l’autorité et d’affirmer les droits qu’ils partagent. Elle pourvoit dès lors un bouclier contre l’oppression et un écho à la voix dissidente. Sans ce recours, point d’exutoire pour l’opposition, si ce n’est par un complot pour subvertir le pouvoir en place. Ces pensées sont déjà en germe dans l’ordonnance d’habeas corpus.    

 

LES DÉMOCRATIES OCCIDENTALES ET  LA RÉPUBLIQUE

(116) Les démocraties occidentales n’ont pas créé la vertu de la citoyenneté 

[a] Au contraire, elles sont nées de celle-ci. Rien de plus évident dans le Fédéraliste[1]que l’esprit public qu’il met en jeu, par opposition aux factions, cabales et intrigues privées. Comme le quatrième Président des États-Unis, James MADISON (1757-1836) a remarqué, les élections démocratiques ne suffisent pas pour surpasser les factions ou installer un véritable sens de la responsabilité publique dans le cœur des élus. C’est seulement dans une république – un système de charges représentatives occupées par des citoyens tenus responsables auprès de ceux qui les ont élus que le véritable patriotisme anime le mécanisme du pouvoir[2]. La Constitution des États-Unis fut une réussite en grande partie   parce que ceux qui la conçurent cherchèrent à fonder une république dans laquelle les factions n’auraient qu’un pouvoir social, plutôt que politique. La démocratie fut adoptée comme un moyen envers cette fin ; mais c’est un moyen dangereux, qui dépend du maintien de l’esprit public des citoyens si l’on ne veut pas qu’elle dégénère en un champ d’intérêts particuliers     

[b] Il est emblématique de notre temps d’identifier la vertu de citoyenneté avec l’esprit démocratique

Encourageant ainsi la croyance que le bon citoyen est simplement celui qui soumet toute question au vote. Au contraire, le bon citoyen est celui qui sait à quel moment le vote est la mauvaise façon de se prononcer sur une question, et à quel moment il est la bonne façon. Car il sait que ses obligations envers les autres peuvent être violées lorsque la seule opinion de la majorité décide de leur sort. C’est en partie ce que TOCQUEVILLE et Stuart MILL avaient en tête lorsqu’ils nous prévenaient de la tyrannie de la majorité[3]. L’ordre politique nous permet de transcender la règle de la majorité.

[c] Le grand cadeau du libéralisme politique à la civilisation occidentale est d’avoir trouvé les conditions dans lesquelles le dissident est protégé et l’unité religieuse remplacée par une discussion rationnelle entre adversaires

Dans les démocraties occidentales, nos Gouvernements sont bien conscients que bien des personnes, peut-être même la majorité, ne les ont pas élus et qu’ils doivent donc se rendre acceptables auprès de ceux avec lesquels, ils ne sont pas d’accord.

(117) Bien sûr,  certains aspects de la vie humaine n’appellent pas le compromis, soit qu’il soit suspect, soit qu’il soit interdit :

–     Dans la bataille on ne fait pas de compromis avec l’ennemi.

–         Dans la religion on n’en fait pas avec le diable.

Mais c’est précisément lorsque la religion s’immisce dans la politique que le processus politique est le plus menacé. C’est la raison pour laquelle dans l’histoire de l’Égypte moderne, les Président successifs ont tenté d’empêcher les Frères musulmans d’accéder au pouvoir. Les frères pensaient que le droit et la politique ne consistaient pas dans le compromis mais dans l’obéissance à la volonté inaltérable de Dieu.

Au XVII^e siècle, la Grande-Bretagne était déchirée par la guerre civile, et au cœur de cette guerre se trouvait la religion – le désir puritain d’imposer la règle divine d’opposer au peuple de Grande-Bretagne, au mépris de sa volonté, et le penchant des rois Stuart pour une foi catholique devenue profondément antipathique à la majorité, véhicule d’une ingérence étrangère non désirée.

Dans une guerre civile les deux parties agissent mal, précisément parce que le principe de compromis a quitté la scène. La solution n’est pas d’imposer un ensemble de décrets tombés du ciel, mais de rétablir la légitimité de l’opposition et la politique du compromis. C’est ce que reconnut la Glorieuse Révolution de 1688, lorsque le Parlement fut rétabli comme institution législative suprême et les droits du peuple contre le pouvoir souverain (y compris le  droit inscrit dans l’habeas corpus) réaffirmés l’année suivante dans la Déclaration des droits (Bill of Rights). Ainsi conçu, un droit est un bouclier placé devant l’individu. C’est en creusant ce concept que nous comprendrons non seulement ce qu’est le libéralisme, mais aussi les désordres et les mensonges importants qui, sous son ère, se sont insinués dans la politique.  

 

L’IDÉE DES DROITS « NATURELS » OU « DE « L’HOMME »  

(118)

[a] Cette idée est née de deux courants d’opinion distincts

–        L’ancienne croyance en un code universel – le droit naturel – qui s’applique à tous en tous lieux et offre une norme selon laquelle n’importe quel système juridique peut être mesuré ;

–        La présupposition du droit commun que le droit existe en partie pour protéger l’individu de l’arbitraire du pouvoir.

En combinant ces deux concepts, le précurseur britannique des Lumières, John LOCKE (1632-1704) défendit l’idée d’un système de droits naturels. Ces droits garantissaient la souveraineté de l’individu sur sa propre vie, et sa capacité à entrer en relation avec autrui par un accord comme de s’en retirer par consentement mutuel. Sous cette acception, incorporée dans le Bill of Rights de 1689, les droits de l’homme doivent être compris comme des libertés – des droits que nous respectons  parce que nous laissons les autres tranquilles.

[b] La doctrine des droits de l’homme sert à imposer des limites au Gouvernement et ne peut pas être utilisée pour autoriser quelque accroissement

Que ce soit du pouvoir gouvernemental qui ne soit pas requis par la tâche fondamentale qu’est la protection de la liberté. C’est ce que suggère le texte original de la Convention européenne des droits de l’homme qui détaille les implications de ces droits – le droit à la vie, à la liberté et à la poursuite du bonheur, qui sont également défendus dans la Déclaration américaine d’indépendance. Cette tradition est à l’origine des points de repère de la jurisprudence libérale : la doctrine de séparation des pouvoirs,  la théorie de l’indépendance judiciaire, et l’idée de la justice procédurale, selon laquelle tous les citoyens sont égaux devant la loi et le juge doit être impartial.

 

L’ACCROISSEMENT FALLACIEUX DU CHAMP DES DROITS

(119) C’est à ce point, cependant que la vérité du libéralisme glisse imperceptiblement vers l’erreur

Car la recherche de la liberté est allée de pair avec une recherche d’« émancipation », venue la contrebalancer. Les libertés négatives offertes par les théories traditionnelles du droit naturel telles que celles de LOCKE, ne réparent pas les inégalités de pouvoir et d’opportunité des sociétés humaines

De fait, les égalitaristes ont commencé à insérer davantage de droits positifs dans la liste des libertés, ajoutant aux droits-liberté précisés par les diverses conventions internationales, des droits qui non seulement exigent la non-intrusion d’autrui mais leur imposent un droit positif. Ici, ils en appellent à l’autre racine du concept de droit de l’homme – la racine du « droit naturel » qui requiert que chaque code juridique se conforme à une norme universelle.

C’est chose apparente dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, qui commence par une liste de droits-libertés et qui soudain, à l’article 22, énonce des revendications radicales à l’égard de l’État – revendications qui ne peuvent être satisfaites que par l’action positive du Gouvernement. Voici l’article 22 :           

Toute personne en tant que membre de la société, a droit à la sécurité sociale : elle est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels, indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité, grâce à l’effort national et à la coopération internationale, compte tenu de l’organisation et des ressources de chaque pays.

Cet article vaut son pesant de philosophie politique. Ce droit contient une liste sans précision aucune d’autres droits « économiques, sociaux et culturels », considérés comme  indispensables non pour la liberté, mais pour la « dignité » et le « libre développement de sa personnalité ». Quel que soit en pratique le sens de cette affirmation, il va sans dire qu’elle implique sûrement une extension considérable du champ des droits de l’homme au-delà des libertés fondamentales  reconnues par la Déclaration américaine. Celles-ci sont sans doute nécessaires à toute sorte de gouvernement par consentement ; on ne peut pas en dire autant des revendications de l’article 22 de la Déclaration universelle.

La Déclaration poursuit sur ce registre, convoquant le droit au travail, au loisir, à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé – et d’autres avantages qui sont, dans les faits, des revendications à l’égard de l’État plutôt que l’évitement de son intervention.

(120) Bien que ces avantages, comme le prétend Roger Scruton ne soient pas des droits, mais même s’ils le sont, ils ne se justifient pas de la même façon que les droits-libertés accordés précédemment dans la Déclaration. De plus, ils ouvrent la porte à l’« inflation des droits » dont nous sommes les témoins depuis les dernières décennies, et une interprétation des droits de l’homme propice aux conflits

Lorsque le « droit à une vie familiale » affirmé par la Convention européenne des droits de l’homme permet à un criminel qui est aussi un immigrant clandestin d’échapper à l’extradition[4] ; lorsque le mode de vie traditionnel de sa communauté ethnique affirmé par la Convention européenne des droits de l’homme est utilisé pour installer un parc de caravanes au mépris du plan d’urbanisme, détruisant ainsi la valeur des propriétés alentour ; lorsque la Cour de Colombie britannique découvre un « droit de ne pas être offensé » violé par la réponse d’un comédien de cabaret à un couple lesbien en train de s’embrasser ostensiblement au premier rang de son spectacle[5] ; lorsque des banquiers font de leur bonus scandaleux un « droit de l’homme[6] » ; lorsque les cours sont encombrées d’affaires similaires, à une fréquence de sept par jour en Grande-Bretagne et pour un coût de deux milliards de livres par an pour le contribuable, nous sommes autorisés à demander si le concept de droit de l’homme est, après tout, solidement fondé, et s’il existe quelque argument fiable pour nous permettre de distinguer le vrai du faux parmi les nombreux prétendants au titre.

(121)Trois points importants sont à relever

–        Le premier point à cet égard est que, selon l’expression du philosophe du droit américain, Ronald DWORKIN (1931-2013), « les droits sont des atouts »

Ce qui signifie que, dans une cour de justice, si vous pouvez montrer que votre intérêt dans l’affaire est aussi protégé par un droit, alors vous gagnez le procès contre quiconque dont les intérêts quelle que soit leur importance, ne sont pas protégés. (Les droits fournissent des « raisons exclusives » dans la formulation plausible du philosophe du droit, né en Palestine, Joseph RAZ (1939-)[7].

–        Le second point important est que, contrairement aux solutions émises par le pouvoir législatif, les décisions des cours ne sont pas des compromis

Ce ne sont pas des tentatives de réconcilier les nombreux intérêts impliqués, et la cour ne se considère pas comme chargée de formuler une politique pour le bon gouvernement d’une communauté – c’est là la tâche du pouvoir législatif non d’une cour. La cour se considère comme chargée  de résoudre un conflit en faveur de l’une des parties. Dans des circonstances normales, une dispute sur des droits est un jeu à somme nulle dans lequel une partie gagne toute la mise  quand l’autre la perd. Il n’a pas de lots de consolation. De plus, la doctrine du précédent fait en sorte que la décision de la cour marquera au fer toute législation destinée à résoudre les question similaires à celle qu’elle doit juger. C’est là l’un des dangers inhérents à la législation des « droits de l’homme » – à savoir qu’elle met dans les mains du citoyen ordinaire un outil avec lequel, même la politique publique la plus vitale peut être détournée en faveur de l’individu sans égard pour l’intérêt et le bien communs.

Ainsi des terroristes en Grande-Bretagne ont réussi à rejeter les tentatives visant à les extrader en revendiquant que tel ou tel « droit de l’homme » serait violé en agissant de la sorte. Sans un critère nous permettant de distinguer les droits de l’homme authentiques de leurs nombreux imposteurs, nous ne serons jamais certains que nos protections juridiques, malgré leur sagesse, leur bienveillance et leur caractère responsable, soient préservées du désir individuel d’échapper à leur autorité.

–        (122) [a] Le troisième point important est que les droits de l’homme affirmés par les diverses lois et décisions judiciaires n’ont évidemment pas la même teneur, philosophique, morale ou politique

Une doctrine des droits de l’homme ne peut prétendre à ce titre que si les droits qui y sont affirmés peuvent être établis a priori, en d’autres termes, come des droits justifiés par un raisonnement philosophique plutôt que par le mécanisme d’un système juridique spécifique. Cette tentative, dans le cas des droits fondamentaux, est le fait d’auteurs variés – par le philosophe américain Robert NOZICK (1938-2002), en partant de postulats quantiques, par le juriste et philosophe australien John FINNIS (1940-) en partant de postulats thomistes , et par d’autres.

[b] Nous voyons tous la force de cette idée, du moins Roger Scruton le pense-t-il , que certaines choses ne peuvent être infligées aux êtres humains

Notamment que certains biens fondamentaux, y compris la vie elle-même, ne peuvent pas leur être ôtés, excepté quand ils les bafouent de quelque façon. La vie, l’intégrité physique et la liberté fondamentale de poursuivre nos buts sans entraves (compatible avec une liberté égale pour autrui) sont de plausibles candidats. Vous pourrez constater que leur jouissance est au cœur de la coopération politique : car sans garantie qu’au moins à cet égard les hommes soient protégés de toute violation de ces droits, il ne pourrait y avoir de système juridique susceptible de rencontrer le libre consentement de ceux qui y sont sujets[8].   

(123) Par ailleurs, nous comprenons ces libertés fondamentales comme des droits en partie par ce que nous savons qu’ils s’accompagnent du devoir réciproque de les respecter

Mon droit à la vie est ton devoir de ne pas me tuer, et le devoir d’absence d’intrusion et de nuisance est naturellement soutenu par la moralité et aisément appliqué par la loi. Toutefois, dès lors qu’on s’aventure en dehors de cette aire entièrement circonscrite de libertés fondamentales on pénètre dans un territoire bien plus périlleux et opaque. L’affaire dans laquelle un parc de caravanes fut autorisé à détruire les infrastructures d’un village ancien dépendait d’un principe de « non discrimination » – un principe qui quitte le domaine des libertés fondamentales pour celui de la justice[9]. Et l’aspect frappant est que ce principe, destiné à empêcher un groupe de citoyens de profiter arbitrairement des privilèges, est utilisé précisément par la minorité pour réclamer des privilèges qui se trouvent refusés par la loi à la majorité – la minorité étant dans ce cas  ceux qui pouvaient revendiquer un statut de « voyageur » apparemment habilité à être considéré comme un « groupe ethnique[10] ». Des conséquences paradoxales similaires ont émergé de la promotion aux États-Unis, de la « discrimination positive », par laquelle on entend une politique qui octroie aux membres d’un groupe autrefois défavorisé des privilèges destinés à « rectifier » leur position présente.

 

RETOUR AU RÔLE PROTECTEUR DU LIBÉRALISME,

AVEC LES MÉCANISMES QUE SONT LES DROITS-LIBERTÉS ET LES LOIS-CRÉANCES

(124)  Le but original de l’invocation des droits naturels par le libéralisme était de protéger l’individu de l’arbitraire du pouvoir

[a] La possession de droits par l’individu, selon LOCKE et ses successeurs, était indépendante du groupe ou de la classe à laquelle il appartenait

Ces droits forcent les hommes à traiter autrui comme un être libre, souverain de sa propre vie, et qui détient le même droit au respect. Mais les nouvelles conceptions des droits de l’homme accordent des droits à tel groupe qu’elles refusent à un autre : vous avez des droits comme membre d’une minorité ethnique ou classe sociale qui ne peuvent être réclamés par tout un chacun. Les hommes peuvent désormais être favorisés ou condamnés  en raison de leur classe, de leur ethnie, de leur rang ou de leur activité, et cela au nom des valeurs libérales. Les droits qui forment la substance des déclarations internationales reflètent dès lors un changement profond dans la philosophie libérale. La rhétorique des droits s’est déplacée de la liberté vers la revendication, et de l’égalité de traitement vers l’égalité du résultat.

[b] Un droit-liberté impose aux autres un devoir général de la respecter ; mais il est possible qu’il ne naisse d’aucune relation en particulier et n’exige rien de particulier des individus

C’est un droit qui peut être violé par les autres ; mais en ne faisant rien ils le respectent, et le devoir de le respecter n’est ni pénible ni spécialement attribué à une personne en particulier. Tel est le cas de mon droit de me déplacer librement d’un lieu à un autre, de mon droit à la vie, à l’intégrité physique et à la propriété, et des autres droits traditionnellement reconnus comme découlant du droit naturel. Ces droits sont respectés quand ils ne sont pas violés, et le devoir de les respecter incombe à tous, clairement et sans ambiguïté.

Cela n’est pas évident dans le cas des revendications, en particulier lorsqu’elles sont des avantages non spécifiques comme la santé, l’éducation, ou un certain niveau de vie. Il existe certes des revendications élémentaires en termes de moralité, qui imposent un devoir individuel à chacun d’entre nous. Il est raisonnable de prétendre que l’homme attaqué par le voleurs dans la célèbre parabole du Christ prétendait à l’attention – c’était une prétention morale – de ceux qui défilaient devant lui, une prétention que seul le bon Samaritain était prêt à satisfaire

[c] Mais de tels cas de morale élémentaire demandent notre attention individuelle  et ne peuvent pas être satisfaits par l’État en notre nom

Quant aux revendications spécifiques que les hommes adressent les uns aux autres – pour l’assistance, le partage de biens ou la réparation –, elles exigent l’existence d’un historique, un compte-rendu da la relation particulière qui prévaut entre le requérant et celui qui en est l’objet, ce qui justifiera d’imposer cette relation comme un devoir.

(125) En l’absence d’un tel historique, qui précise qui est susceptible d’y satisfaire, les revendications universelles, inévitablement sont dirigées vers l’État comme leur unique source possible    

[a] Des revendications larges et vagues requièrent une extension massive du pouvoir de l’État, une soumission à l’État de toutes sortes de responsabilités qui résidaient autrefois dans les individus et la centralisation de la vie sociale dans la vie gouvernementale

En d’autres termes, les droits-créances nous poussent inévitablement dans une direction qui, pour bien des personnes, est non seulement économiquement désastreuse, mais moralement inacceptable. Cette direction est diamétralement opposée à celle pour laquelle l’idée de droits de l’homme fut initialement introduite – une direction impliquant l’accroissement, plutôt que la limitation du pouvoir de l’État.

[b] Il est une autre raison de s’inquiéter de l’extension du concept de droit naturel aux revendications

Dans une étude qui fait autorité, le juriste américain qui appartient à la tradition de jurisprudence analytique, Wesley Newcomb HOHFELD (1879-1918) a montré que le concept de droit appartient à une famille de concepts – l’engagement, l’immunité, le devoir, la permission, le pouvoir, etc. – qui sont similaires à des concepts modaux, telles la possibilité, la nécessité et la probabilité, et qui permettent d’identifier des opérations de rationalité imbriquées les unes dans les autres[11]. Le concept de droit appartient un « cercle de termes juridiques », qui se définissent mutuellement de façon élaborée et qui spécifient une représentation systématique de l’intellect rationnel. Il existe un « calcul des droits et des devoirs » que les êtres rationnels utilisent afin de régler leurs différends et trouver un accord pour leurs sujets d’intérêt commun ou divergent. La possibilité de ce calcul est l’un des éléments qui nous distinguent des animaux inférieurs, et il serait à notre portée même si nous ne tentions pas de le renforcer au moyen d’un système juridique commun. Le concept de justice fait partie de ce calcul, l’injustice résidant dans le déni des droits et des mérites, la justice dans « l’attribution à chacun de ce qui lui revient » selon l’expression du droit romain (à la suite d’Aristote).

(126) Pourquoi les êtres humains font-ils usage de ces termes juridiques?

Qu’y gagnent-ils, et pourquoi une telle stabilisation dans tant de régions différent du monde, à tel point que cet usage est considéré comme entièrement naturel ?

[a] La réponse est que le langage du droit permet aux hommes de réclamer une sphère de souveraineté personnelle où leur choix fait loi.

Si j’ai le droit de m’asseoir dans une pièce, alors on ne peut pas m’en chasser sans me faire tort. En déterminant de tels droits, nous définissons les points de repère, les lieux sûrs d’où les hommes peuvent négocier et s’accorder entre eux. Sans ces points de repère, la négociation et l’accord sont rendus peu probables, et s’ils se produisent, leur issue a peu de chances d’être stable. Sans droits, l’accord que nous passons n’offre aucune garantie de validité ; ma sphère d’action est sujette à sa violation par d’autres et il n’y a rien que je puisse faire pour définir la position depuis laquelle je négocie de façon à vous contraindre de la reconnaître.

[b] Les droits nous permettent d’établir une société dans laquelle les relations consensuelles sont la norme, et ce en définissant pour chacun d’entre nous la sphère de souveraineté d’où les autres sont exclus

Ceci explique le point de vue de DWORKIN, dans Prendre les droits au sérieux, selon lequel « les droits sont des atouts[12] ».

(127) Un droit appartient à la clôture qui définit mon territoire souverain   

 [a] En le réclamant, j’oppose un veto absolu à ce que vous pourriez envisager de faire

Cela explique aussi la connexion directe entre le droit et le devoir : le caractère absolu du droit est équivalent au devoir de le respecter. Cela explique que les affaires portées devant les tribunaux aient la nature de jeu à somme nulle, lorsque ce sont des droits qui doivent en décider.

En regardant les droits de cette manière, comme les instruments de notre souveraineté qui, partant d’interactions libres entre partenaires souverains font le ciment de la société, alors nous voyons immédiatement pourquoi les droits-libertés peuvent le mieux prétendre à l’universalité, et pourquoi les droits-créances[13] – détachés de la loi morale et de toute historique spécifique d’accord et de responsabilité – représentent une menace à l’ordre consensuel. Une revendication adressée à autrui, exprimée comme un droit, revient à l’imposition d’un devoir. Si ce devoir ne provient d’aucune action libre ou chaîne de responsabilité qui fournirait un motif pertinent à cette réclamation, alors en l’exprimant comme telle, on outrepasse la souveraineté d’autrui. Il s’entend dire : voici ce que tu dois faire ou offrir, même si ton devoir en la matière ne provient d’aucun de tes actes ni des responsabilités qui en ressortent, et même si ce n’est pas un devoir qui découle de la loi morale. C’est simplement une exigence que tu dois satisfaire.

[b] La différence est grande avec les droits-libertés

Car ceux-ci sont par leur nature même des mécanismes de « protection de la souveraineté ». Ce sont des vétos aux actes où la prédation d’autrui, plutôt que des exigences à leur endroit de faire ou de donner quelque chose qui présente un intérêt pour moi. Le devoir qu’ils définissent est celui de non-ingérence, et l’intérêt qu’ils protègent est le plus fondamental que je puisse avoir, celui de conserver le pouvoir de prendre moi-même des décisions dans les matières qui me concernent le plus étroitement.

(128) Il ressort de cette discussion que les concepts de lois et de droits naturels posent la question de la relation entre la loi et la morale

[a] L’expression « loi naturelle » se réfère-t-elle

–        seulement aux contraintes apposées à notre conduite par le jugement moral ?

Dans ce cas, le système juridique devrait-il s’efforcer de faire respecter les principes moraux ?

–        Ou bien à une autre contrainte, davantage conforme à l’idée de société libérale, où différents styles de vie et différentes « conceptions du bien » peuvent s’affronter pacifiquement pour obtenir leur place au soleil ?

L’histoire de notre Bill of Rights depuis LOCKE, suggère une préférence pour la dernière conception : les droits existent pour protéger et élargir  l’espace du choix moral, non pour le rétrécir conformément à quelque programme digne d’une inquisition.

[b] Dans cet esprit,  le philosophe et économiste britannique, John Stuart MILL (1806-1873), a montré qu’au-delà de nos principes moraux, nous ne pouvons vivre ensemble pacifiquement et en respectant notre mutuelle liberté, que si nous acceptons que ces principes n’aient pas en tant que tels, de validité juridique[14].

L’État peut restreindre la liberté du citoyen, mais seulement pour l’empêcher de nuire à ses concitoyens. . De ce point de vue la désapprobation morale d’une action n’est jamais suffisante pour justifier son interdiction par la loi. L’argument de MILL fut utilisé avec succès dans les années 1860 pour abolir certaines des prohibitions les plus oppressives du droit anglais concernant les pratiques sexuelles. Mais personne n’a été capable de définir la « nuisance » avec la clarté que le critère de MILL requiert. Des lois ultérieures se sont référées à la « moralité publique » comme raison suffisante pour criminaliser certaines activités, indépendamment  de toute preuve de nuisance. (C’est sur ce motif que le Parlement a interdit  tout d’abord les fermes à fourrure puis la chasse à courre). Et la plupart d’entre nous n’ont pas eu envie d’attendre une preuve de nuisance pour que la pédophilie soit criminalisée. Clairement nous sommes en territoire périlleux, où la tentation est grande de prétendre que les autres n’ont pas le droit d’imposer leur moralité à l’être libre que je suis, tandis que j’aurais moi parfaitement le droit de les empêcher de faire ce que je trouve moi-même offensant.

[c] En bref, la relation entre le droit et la morale est profonde et conflictuelle        

Mais concernant les nombreuses revendications affichées dans les déclarations des droits de l’homme, la morale est le seul maître à bord, sans que n’intervienne aucune contrainte émanant de la politique concrète ou des nombreux intérêts divergents avec lesquels les hommes politiques doivent transiger. La morale en question n’est pas l’ancienne morale conservatrice, fondée sur les valeurs familiales et la respectabilité sociale, mais la moralité de nos élites urbaines, où la non-discrimination et le libre choix des modes de vie  a la préséance sur les formes anciennes d’ordre social.

(129-130) La parabole du bon Samaritain impose à chacun d’entre nous un fardeau moral considérable

Mais transférer ce fardeau à l’État, prétendre que c’est à l’État de transformer ce devoir moral en droit accordé à son bénéficiaire, et un droit, par ailleurs contre l’État et par conséquent contre la société dans son ensemble, revient à s’écarter dans un large mesure de l’idée libérale originelle d’un État fondé sur la souveraineté individuelle. Cela revient aussi à avancer vers l’idée nouvelle d’une société ordonnée par une morale surplombante, qui pourrait avoir bien peu à voir, voire rien, avec notre façon de vivre. Les juges des cours des droits de l’homme, par conséquent, pratiquent un calcul abstrait de privilèges juridiques, tout en transférant le coùt de leurs jugements à d’autres, avec lesquels ils n’ont aucune relation. Personne ne sait non plus si ce coût peut être supporté effectivement. De ce fait, la Grande-Bretagne est le théâtre d’un mécontentement croissant à l’égard des droits de l’homme, et en particulier des déclarations prises par les tribunaux étrangers chargés de les définir et de les imposer.

Dans le même temps, au lieu de limiter le pouvoir de l’État, les prétendus droits de l’homme ont commencé à renforcer son pouvoir, et à le faire intervenir pour les défendre dans tous nos différends. Les droits, qui pour les libéraux, sont la condition sine qua non de la paix politique deviennent de ce fait une déclaration de guerre à la culture majoritaire.